Kurzarbeit als Rettungsschirm des Arbeitnehmers? (Teil I)

Durch die Corona-Pandemie wurde bei kleinen bis größeren mittelständischen Unternehmen in Regen, Deggendorf und Umgebung die Kurzarbeit als Mittel zum Erhalt der Arbeitsplätze gewählt. Die Beitragsreihe „Kurzarbeit als Rettungsschirm des Arbeitnehmers“ beginnt mit der Darstellung der Voraussetzung der Einführung der Kurzarbeit. Dadurch sind sowohl für den Arbeitnehmer als auch den Arbeitgeber Vor- und Nachteile entstanden, welche im Rahmen dieses Beitrages umfassend beleuchtet werden sollen.

I. Kündigung statt Kurzarbeit?

Um das komplizierten Verfahren über die Einführung von Kurzarbeit nicht durchführen zu müssen, kann dem Arbeitgeber schnell der Gedanke kommen, dass er einfach einen Arbeitnehmer kündigt. Hier entfaltet sich jedoch bereits der Rettungsschirm der Kurzarbeit. Der Arbeitgeber hat im Kündigungsschutzprozess vor dem Arbeitsgericht nachvollziehbar zu begründen, warum er die betriebsbedingte Kündigung nicht durch die Einführung von Kurzarbeit vermeiden konnte, soweit der Arbeitnehmer dies vorbringt.[1] Diesen dauerhaften Rückgang des Arbeitsvolumens wird der Arbeitgeber regelmäßig nicht nachweisen können. Ob der Nachweis des Arbeitgebers genügt, kann das Arbeitsgericht – im Gegensatz zur „normalen“ betriebsbedingten Kündigung – in vollem Umfang kontrollieren.

II. Voraussetzung für die Einführung der Kurzarbeit

Damit Arbeitnehmer Kurzarbeitergeld erhalten können, bedarf es zunächst eines vorübergehenden erheblichen Arbeitsausfalls.[2] Ferner müssen betriebliche (es muss mindestens ein Arbeitnehmer beschäftigt sein) und persönliche Voraussetzungen (es besteht bereits ein Arbeitsverhältnis vor dem Arbeitsausfall oder das Arbeitsverhältnis wird nach Eintritt der Kurzarbeit z.B. nach Elternzeit oder Mutterschutz fortgesetzt wird) vorliegen. Liegen die Voraussetzungen vor soll der Arbeitgeber dies der Arbeitsagentur anzeigen.[3] Dies gilt jedoch nicht wenn noch offene Überstunden abgebaut werden können, da dies regelmäßig die Gewährung von Kurzarbeit ausschließt.

Dieser ist dann anzunehmen, wenn vorübergehend nicht vermeidbare wirtschaftliche Gründe einen Arbeitsausfall begründen. Vorübergehend sind die wirtschaftlichen Gründe, wenn diese voraussichtlich nicht länger als  die maximale Bezugsdauer von Kurzarbeitergeld (12 Monate[4]) nach der – gerichtlich nicht überprüfbaren[5] – Prognose  des Arbeitgebers anhalten. Der Arbeitsausfall ist aufgrund der COVID-19-Pandemie bis zum 31.12.2021[6] auch dann erheblich, wenn im Kalendermonat weniger als ein Drittel, jedoch mindestens 10 Prozent der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall betroffen sind.

III. Einführung der Kurzarbeit allein durch den Arbeitgeber?

Es stellt sich jedoch die Frage, wer denn nun die Kurzarbeit im Betrieb überhaupt einführen kann. Genauso wie bei der Gewährung von Urlaub kann der Arbeitgeber die Kurzarbeit nicht alleine anordnen. In Betrieben ohne Betriebsrat bedarf es – aufgrund des geminderten Lohns – der Zustimmung des jeweiligen Arbeitnehmers. Besteht ein Betriebsrat kann dieser – unabhängig von der Zustimmung der einzelnen Arbeitnehmer – in die Kurzarbeit einwilligen. [7] Ausnahmsweise kann der Arbeitgeber die Kurzarbeit einseitig anordnen, wenn dies im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag vereinbart wurde. Ordnet der Arbeitgeber die Kurzarbeit rechtswidrig an, so bleibt das Arbeitsverhältnis unverändert (gleicher Lohn und gleiche Arbeitszeit) bestehen.

In einem einzigen Fall kann der Arbeitgeber unter sehr strengen Voraussetzungen den gleichen Effekt wie bei der Kurzarbeit erlangen. Das einzelne Arbeitsverhältnis wird durch eine Änderungskündigung (z.B. gleicher Arbeitsplatz jedoch mit 30 statt 40 Wochenstunden) abgeändert. Diese Art der Kündigung ist jedoch lediglich zulässig, wenn eine Reduzierung der Belegschaft oder sogar die Schließung des Betriebes droht. [8]

IV. Kündigung trotz Kurzarbeit?

Nach Einführung der Kurzarbeit ist die Kündigung nicht von vornherein ausgeschlossen. Zumindest die Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung (z.B. aufgrund des geminderten Bedarfs an Arbeitskräften) scheidet grundsätzlich aus, da aufgrund der Kurzarbeit vermutet werden kann, dass kein dauerhaft (und eben nicht nur kurz) geminderter Beschäftigungsbedarf besteht.  Eine Ausnahme gilt jedoch, wenn aufgrund von weiteren Umständen (unabhängig von der COVID-19-Pandemie sollte eine Maschine drei Arbeitnehmer ersetzen) eine betriebliche Kündigung möglich ist.

Ihre Rechtsanwälte aus Regen


[1] BAG 23.2.2012 – 2 AZR 548/10, NZA 2012, 852 Rn.20.

[2] §§ 95 S. Nr. 1, 96 SGB III.

[3] § 99 SGB III.

[4] § 104 Abs. 1 S. 1 SGB III.

[5] Wahlig/Jeschke, NZA 2010, 607.

[6] Dies gilt für Betriebe welche die Kurzarbeit bis 30.07.2021 eingeführt haben. (§ 1 Kurzarbeitergeldverordnung)

[7] BAG 10.10.2006 – 1 AZR 811/05, NZA 2007, 637 Rn.12.

[8] BAG, 23.6.2005 – 2 AZR 642/04, NZA 2006, 92.

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