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Kurzarbeit als Rettungsschirm des Arbeitnehmers? (Teil III)

Urlaub und COVID 19

Die größten Probleme treten insoweit beim Thema COVID 19 und dem Urlaub auf. Insoweit stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer Urlaub nehmen kann oder sogar muss. Diese Fragestellungen sollen im Rahmen des dritten und letzten Teiles der Beitragsreihe: „Kurzarbeit als Rettungsschirm des Arbeitnehmers?“ behandelt und beantwortet werden.

I. Allgemeines

Grundsätzlich hat der Arbeitgeber die Wünsche des Arbeitnehmers bei der Gewährung des Urlaubs mit einzubeziehen. So sieht es das Bundesurlaubsgesetz[1] ausdrücklich vor. Der Arbeitgeber ist jedoch nicht verpflichtet, den Wunsch des Arbeitnehmers abzuwarten und diesen dann anzuhören. Der Arbeitgeber kann daher den Urlaub ohne Mitwirkung des Arbeitnehmers zeitlich wirksam festsetzten. Diese zeitliche Bestimmung des Urlaubs ist dann wirksam, wenn der Arbeitnehmer der Erklärung des Arbeitgebers nicht widerspricht oder einen anderen Urlaubswunsch äußert.[2] Dieser Widerspruch hat unverzüglich und demnach schnellstmöglich zu erfolgen.

II. Urlaubsanordnung durch den Arbeitgeber trotz Widerspruch des Arbeitnehmers

Problematisch gestaltet sich die Situation dann, wenn der Arbeitgeber den Urlaub (z.B. auf 01.08.21 bis 14.08.21) festsetzt und der Arbeitnehmer widerspricht. Muss der Arbeitnehmer nun zwingend in den Urlaub gehen? Insoweit kann dies nicht für alle Fälle eindeutig festgestellt werden. Zutreffend wird es wohl sein, dass eine einseitige Urlaubsanordnung grundsätzlich nicht möglich sein soll, wenn der Betrieb teilweise ausfällt. Mittel der Wahl sollte hierbei die Kurzarbeit sein. Damit hatten sich die Arbeitsgerichte jedoch noch nicht zu beschäftigen. Sicher kann man jedoch sagen, dass maximal 3/5 des Jahresurlaubes vom Arbeitgeber einseitig festgesetzt werden kann.[3]

III. Zwingende Betriebsferien?

Auch wenn der Betrieb noch keine Kurzarbeit beantragt hat, stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber einseitig Betriebsferien aufgrund des Betriebsausfalles (z.B. Lieferschwierigkeiten bei Zulieferern) anordnen kann. Die Betriebsferien können hierbei ohne weiteres aus branchenüblichen Gründen (z.B. Gastwirtschaft außerhalb der Saison; Anwaltsbüro bei Urlaub des Gerichts etc.) erfolgen. Auch hier kann nur mit Sicherheit gesagt werden, dass maximal 3/5 des Jahresurlaubes auf diese Art und Weise angeordnet werden können.

IV. Betriebsferien bei bestehendem Betriebsrat?

Besteht ein Betriebsrat so hat dieser der Anordnung von Betriebsferien zuzustimmen.  Liegt keine Zustimmung vor, so muss sich der Beschäftigte an die Anordnung der Betriebsferien nicht halten.[4]

V. Urlaub und Kurzarbeit

1. Genehmigung des Urlaubs vor Beginn der Kurzarbeit

Wird dem Arbeitgeber vor Beginn der Kurzarbeit (z.B. 01.06.2021) der Urlaub gewährt (z.B. 01.05.2021) so geht der Arbeitnehmer mit in Kurzarbeit, soweit der Arbeitnehmer in der Vereinbarung über die Kurzarbeit (z.B. durch den Betriebsrat oder durch Vereinbarung des Arbeitnehmers mit dem Arbeitgeber) nicht ausdrücklich ausgenommen ist. Der Urlaub kann vom dem Arbeitnehmer nach der Beendigung der Kurzarbeit „erneut“ genommen werden.

2. Beantragung des Urlaubs innerhalb der Kurzarbeit

Der Arbeitnehmer kann auch im Rahmen der Kurzarbeit den Urlaub beantragen. Der Urlaub kann jedoch nur dann genommen werden, wenn sich der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer auf die Gewährung des Urlaubs in der Kurzarbeit einigen.

3. Urlaubskürzung durch Kurzarbeit?

Insoweit kann der Arbeitgeber nur im Fall der sog. Kurzarbeit null (der Betrieb schließt ganz) oder in besonderen Einzelfällen (Betreuung des Kindes bis 12 Jahren wegen Schul- oder Kitaschließung aufgrund eines Corona-Ausbruch) den Urlaubsanspruch geringfügig kürzen.

4. Höhe des Urlaubsentgeltes nach der Kurzarbeit

Nach überstandener Kurzarbeit bleibt die Höhe des Urlaubsentgelt, welches sich anhand des durchschnittlichen Monatsgehaltes der letzten 13 Wochen berechnet, unverändert. Verdienstkürzungen aufgrund von Kurzarbeit bleiben nach dem Gesetz außer Betracht.[5]

VI. Behördlich angeordnete Quarantäne im Zeitraum des Urlaubs

Problematisch gestaltet sich die Lage auch dann, wenn dem Arbeitnehmer Urlaub gewährt wurde, dieser sich jedoch in dem genehmigten Urlaubszeitraum in behördlich angeordneter Quarantäne befindet. Hierbei sind zwei Fälle denkbar.

1. Tatsächliche Erkrankung

Zum einen kann der Arbeitnehmer tatsächlich an Corona erkrankt sein. Zeigen sich hierbei Krankheitserscheinungen wie Fieber, Schüttelfrost etc. liegt eine Erkrankung vor, sodass die Tage der durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Erkrankung die Anzahl der Urlaubstage nicht beeinträchtigen.[6] Dies gilt insoweit für alle ärztlich attestierten Krankheitsbilder.

2. Rein vorsorgliche Anordnung der Quarantäne

Ein Problem tritt jedoch dann auf, wenn der Arbeitnehmer nicht erkrankt und nur rein vorsorglich die die Quarantäne angeordnet wird.  Da hier der Arbeitnehmer tatsächlich nicht erkrankt ist, gilt der Urlaub als wirksam genommen.  Das Risiko des Eintritts von urlaubsschädigenden Ereignisse liegt daher grundsätzlich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beim Arbeitnehmer.[7]

VII. Fazit

Abschließend lässt sich daher feststellen, dass nicht alle Urlaubstage durch den Arbeitgeber festgelegt werden können. Gleiches gilt für die Anordnung der Betriebsferien. Die Gewährung des Urlaubs kann unabhängig von der Kurzarbeit erfolgen. Nach der Kurzarbeit kann der Arbeitnehmer im Regelfall die ungekürzten Urlaubsansprüche mit dem üblichen Urlaubsentgelt geltend machen. Erkrankt der Arbeitnehmer im Urlaub an Corona werden die Urlaubstage nicht gemindert. Dies gilt nicht für die Anordnung einer vorsorglichen Quarantäne.

Ihre Rechtsanwälte aus Regen


[1] § 7 Abs. 1 S. 1 BurlG.

[2] BAG, NZA 2009, 538, 540, Rn.23.

[3] Bayreuther in: NZA 2020, 1057 (1059).

[4] LAG Nürnberg, Urteil vom 21.02.2014 – 6 Sa 588/13.

[5] Berechnung des Urlaubsentgelt gem. § 11 Abs. 1 S.  BurlG; Ausschluss der Kürzung gem. § 11 Abs. 1 S. 3 BurlG)

[6] So ausdrücklich § 9 BurlG.

[7] BAG, NZA 2020, 1633 (1636), Rn29.

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